本文來自微信公眾號： 經(jīng)濟觀察報觀察家（ID：eeoobserver） ，作者：陳永偉，原文標題：《微軟在歐洲遭反壟斷投訴——云存儲捆綁的爭議》，頭圖來自：視覺中國

最近幾年，反壟斷浪潮風起云涌，世界上著名的科技巨頭幾乎挨個兒被罰， 唯獨有一個巨頭似乎一直沒有爆出什么重大的反壟斷新聞，這個被遺忘的巨頭就是微軟。

曾幾何時，微軟幾乎是整個反壟斷領(lǐng)域最為關(guān)注的企業(yè)。 上世紀90年代，微軟因在Windows系統(tǒng)中捆綁IE瀏覽器問題而和網(wǎng)景公司發(fā)生了激烈的糾紛。在數(shù)輪調(diào)查之后，美國司法部于1998年聯(lián)合二十個州，以微軟涉嫌違反《謝爾曼法》第二條為由將其告上了法院。這次美國政府訴微軟案歷經(jīng)數(shù)年，幾經(jīng)波折。2000年時，微軟甚至一度被逼到了拆分的邊緣。然而，隨著2001年美國政府與微軟達成協(xié)議，停止了訴訟后，微軟就很快消失在了反壟斷人的視野中。

此后，GAFA等一大批新的科技巨頭迅速興起，取代微軟成為了人們眼中可恨的壟斷者。盡管在數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域，微軟一直名列前茅，但它卻幾乎完全逃脫了最近幾年針對科技巨頭的反壟斷風潮。雖然有時也會遇到一些官司和糾紛，也通常只是小受懲戒。更為有意思的是，微軟還被法院或執(zhí)法機構(gòu)傳喚，扮演證人的角色去控訴同行們的壟斷。針對這一現(xiàn)象，有一些反壟斷的圈內(nèi)人甚至戲稱，現(xiàn)在的微軟已經(jīng)成為了監(jiān)管機構(gòu)眼中的“乖寶寶”。

然而，就在這幾天，微軟又被人告了。最近，以德國公司Nextcloud為首的多家公司 以微軟試圖將OneDrive捆綁到Windows系統(tǒng)的行為涉嫌壟斷為由，向歐盟和德國的監(jiān)管機構(gòu)提出了投訴。 又是捆綁！時隔二十多年，但還是那熟悉的配方，還是那熟悉的味道！那么，這回微軟遭遇的反壟斷指控，究竟是怎么一回事？相關(guān)的案情有哪些看點，又可能會帶來哪些影響？且讓我們慢慢說來。

同步盤的市場概況

這次讓微軟遭遇反壟斷麻煩的是其旗下的產(chǎn)品OneDrive。只要是用過比較新版本W(wǎng)indows和Office的朋友，想必都不會對OneDrive太過陌生。簡單來說，它就是一個同步盤，或者說是一個和本地電腦關(guān)聯(lián)的云端硬盤。

什么是“同步盤”呢？從屬性上看，它的性質(zhì)有點兒類似于網(wǎng)盤，但又存在著很多不同。對于網(wǎng)盤來講，人們需要把文件編輯好，再保存上傳到云端。上傳了文件之后，云端和本地的文件就是彼此獨立的，對本地文件的修改不會對云端的文件產(chǎn)生影響。 而同步盤則可以實現(xiàn)本地和云端的同步操作，本地對文件的修改也會立即反應在云端。

從同步盤的屬性，我們可以看出，它對于現(xiàn)代化的辦公可以起到很大的作用。

一方面，它可以有效解決文件因沒有保存而意外丟失的問題。直接在同步盤中編輯文件，所有的修改就已經(jīng)存在云端了，即使意外死機也不用害怕。

另一方面， 同步盤還可以有效地實現(xiàn)協(xié)同辦公。 很多企業(yè)或組織的文件都需要很多人交叉修改。現(xiàn)在的同步盤幾乎都已經(jīng)可以同時支持PC、筆記本、手機等多種終端，這意味著大家可以隨時隨地直接在云端修改文件，從而避免很多無謂的文件往復，大幅提升生產(chǎn)力。配合上在線會議系統(tǒng)，就可以很好地實現(xiàn)和線下一樣的集體“推稿”。

近年來，隨著網(wǎng)上辦公的日趨普及，市場上對于同步盤的需求越來越大。尤其是“新冠”疫情爆發(fā)以來，同步盤更是成為了很多企業(yè)實現(xiàn)協(xié)同辦公的必需品。也正是由于這個原因，圍繞著這個產(chǎn)品的競爭爭議也就多了起來。

微軟為什么會攤上事兒

作為同步盤中比較有代表性的產(chǎn)品，OneDrive推出于2014年1月。為了讓更多用戶可以選擇使用OneDrive， 微軟在推廣上采用了有限免費的策略。 具體來說，就是用戶只要注冊了OneDrive的賬戶，就可以獲得5GB的免費存儲空間，并且如果用戶使用率達到90%，還可以額外獲得20GB。

如果這些空間還不能滿足要求，用戶還有兩種辦法可以獲得更多的空間：第一是邀請其他用戶注冊使用OneDrive，每拉一個新用戶贈送8GB的空間；第二就是直接花錢買，每20GB空間的年使用費為10美元。借助這個策略，微軟很快地實現(xiàn)了市場的擴張。

根據(jù)調(diào)查，2018年時，OneDrive在歐美同步盤市場上的份額曾達到了51%。但近年來OneDrive在市場上面臨的競爭變得越來越激烈，諸如GoogleDrive、Dropbox等都對微軟構(gòu)成了巨大的挑戰(zhàn)。為了在激烈的競爭面前穩(wěn)住份額， 微軟只好祭出了自己一貫采用的策略，將OneDrive與Winows、Office等旗下產(chǎn)品進行深度捆綁，讓其成為自己默認的同步盤。 不僅是單機版的產(chǎn)品，即使是以SaaS服務方式提供的Office365，也采用了付年費，送OneDrive的方法。

客觀上講，微軟的這些策略對于GoogleDrive、Dropbox等主要對手的沖擊力并不是很大。事實上，在企業(yè)級的存儲市場上，微軟的份額早已被GoogleDrive反超，并拉開了差距。 但是對于個人級別的服務提供者來說，卻是極具殺傷力的。 相對于企業(yè)用戶，個人用戶對同步盤的需求本來就比較小，因此，微軟提供的空間，加上拉新可能獲得的空間量，已經(jīng)可以在相當程度上滿足其需求。不僅如此，作為預裝的默認同步盤，其本身也會造成路徑依賴。

正是因為這個原因，所以Nextcloud等企業(yè)認為，微軟將OneDrive作為默認同步盤提供給用戶的做法不僅限制了消費者的選擇，而且導致了市場競爭環(huán)境的不公平。更為重要的是，微軟得以做到這一切，并不是通過其技術(shù)優(yōu)勢或銷售優(yōu)勢，而是通過其在操作系統(tǒng)上的優(yōu)勢，對自己的產(chǎn)品進行了自我優(yōu)待。

現(xiàn)在，歐盟的執(zhí)法部門還沒有對投訴作出表態(tài)。按照慣例，即使投訴被受理，后續(xù)的調(diào)查，以及可能的訴訟還將是一個漫長的過程。不過，從觀察的角度看，一個案件的價值更多地來自于其自身的意義。而在這個案件當中，涉及的問題很多，其意義也都不小，因此以這個案件的基本事實為切入，對相關(guān)的問題，以及案件的可能走向進行一些探討就變得很有價值了。

反壟斷還是《數(shù)字市場法》？

這個問題的第一大看點，就是監(jiān)管機構(gòu)如果受理了投訴，將會參照什么樣的流程來對微軟展開調(diào)查。

最近，歐洲的競爭政策正在經(jīng)歷一次重大的轉(zhuǎn)向。監(jiān)管者們越來越傾向認為，以反壟斷為核心的競爭政策由于其內(nèi)在的缺陷，已經(jīng)不足以應對科技巨頭所帶來的挑戰(zhàn)。而為了彌補反壟斷的問題，就必須在反壟斷之外加入事前的規(guī)制，將一些掌控重要渠道，對市場有巨大影響力的大型科技平臺劃為“守門人” （gatekeeper） ，并對它們賦予額外的監(jiān)管責任。

正是基于這種理念，歐盟已經(jīng)于去年起草了《數(shù)字市場法》 （Digital Market Act，簡稱DMA） 和《數(shù)字服務法》 （Digital Service Act） 兩部法律的草案。就在不久前，DMA的建議稿已經(jīng)在歐盟內(nèi)部市場委員會獲得了通過，并即將在歐盟議會進行表決。從現(xiàn)在的情勢看，這部法案獲得通過的概率還是比較大的。如果該法案獲得了通過，那么歐盟監(jiān)管機構(gòu)未來對微軟的調(diào)查和處罰就可能會按照DMA的流程。

選擇流程的不同，將會對案情的走向產(chǎn)生非常大的影響。 如果是參照反壟斷的流程，那么無論是自我優(yōu)待，還是搭售，爭議之處都還是比較大的，微軟在其中的回旋余地會比較大。而如果按照DMA，那么禁止預裝產(chǎn)品就是“守門人”的義務之一，相對來說，微軟在其中的可回旋余地就要小很多。

更為重要的是，選擇兩種路徑，最后可能帶來的處罰將會是完全不同的。在歐盟 （也是全世界） 的反壟斷歷史上，最大的反壟斷罰單是2018年時對谷歌開出的，罰款的總額高達43.4億美元，這在當時已經(jīng)引起了軒然大波，甚至差點引發(fā)美國與歐盟之間的貿(mào)易糾紛。

但相比起DMA的可能處罰，類似這樣的處罰就簡直是“毛毛雨”。根據(jù)最新的DMA建議稿，如果企業(yè)違反了DMA，那么對其的處罰力度可以達到其全年營收的4%至20%。2020年，微軟在全球市場的總營收為1430.15億美元，即使按照4%的比例，其罰款數(shù)額也將達到57.2億美元，而如果按照20%的定格處罰，罰款金額則會達到驚人的286.03億美元。

目前，從Nextcloud等公司的做法看，已經(jīng)有意把案件走向往DMA的方向引。它們在投訴當中重點強調(diào)了微軟的“守門人”身份，以及“禁止預裝”、“禁止自我優(yōu)待”等“守門人”的義務——這些用詞，其實都是向監(jiān)管機構(gòu)暗示應該按照DMA的思路來調(diào)查案件。

當然，究竟執(zhí)法機構(gòu)究竟會按照哪個思路來處理這個案件，還有幾個變數(shù)：一是DMA是不是會很快通過。如果DMA沒有像預期那樣很快通過，那么是否參照它來進行調(diào)查和執(zhí)法當然也就無從說起了。不過，從現(xiàn)在的進程看，DMA通過的可能性似乎要更大一些。

二是從法律角度看，用DMA和反壟斷，究竟哪一個更有道理。按照歐盟自己的說法，DMA和反壟斷是相互補充，而不是相互替代的。DMA的“守門人”制度， 旨在從事前給大企業(yè)立下規(guī)矩， 如果違規(guī)就重罰；而反壟斷中對于濫用市場支配地位的處理，則主要側(cè)重于在企業(yè)違法之后對其進行處罰，兩者是不同的。從本案看，微軟在行使相應行為時，DMA還沒有，因此它當然也沒有可能已經(jīng)被確定為“守門人”。根據(jù)這個理由，那么按照反壟斷的流程來處理這個案件，或許是更加有說服力的。

三是從政治的影響力看，用微軟來給DMA試刀究竟是不是合適。 如前所述，一旦援引DMA進行處理，那么對微軟的處罰可能是天價。作為民主黨的大金主，微軟如果遭受這樣的處罰，很可能會游說美國政府對歐洲進行一定的制裁，這種政治后果未必會是歐盟所愿意承受的。此外，在2001年與美國政府和解之后，微軟一直都在反壟斷上表現(xiàn)出比較謙卑的姿態(tài)。因此，如果DMA一上來就對這樣一個“乖孩子”，而不是遠為囂張的臉書或者谷歌動刀，似乎也會給歐盟帶來一些輿論上的負面影響。

因此，究竟現(xiàn)實會朝向哪一方，現(xiàn)在回答還為時過早。

相關(guān)市場和市場支配地位問題

現(xiàn)在假設，如果歐盟選擇了反壟斷的思路來進行調(diào)查，那么這就是一個典型的“濫用市場支配地位”案件。接下來的流程，就需要考慮相關(guān)市場、市場支配地位等問題。

由于案件當中的行為涉及的是搭售，所以與案件可能相關(guān)的市場就有兩個，操作系統(tǒng)市場和同步盤的市場。當然，這里微軟可能具有支配地位的主要是操作系統(tǒng)市場，因而這是最需要關(guān)注的。

不過，即使大致上選定了“操作系統(tǒng)市場”作為可能的相關(guān)市場，具體的細節(jié)還是需要打磨的。 精確的相關(guān)市場究竟是PC操作系統(tǒng)市場呢，還是各種終端的相關(guān)市場？ 這是一個很重要的問題。因為同步盤有一個關(guān)鍵特征，就是任何終端的內(nèi)容都可以即時與之同步——PC可以，筆記本可以，手機也可以。因而如果要考慮哪些市場上可能把市場力量傳導到同步盤市場的話，那么這些終端的系統(tǒng)市場似乎都可以。

在反壟斷當中，“替代性”原則是劃分相關(guān)市場的最重要標準，這一點沒有疑問。但是，按照什么替代呢？如果按照一般的解釋，按照產(chǎn)品的功能和用途替代，那么PC的操作系統(tǒng)和手機操作系統(tǒng)幾乎沒有替代性，如果這樣，那么PC操作系統(tǒng)市場就是本案所應該關(guān)心的相關(guān)市場。但是，如果從“可以影響同步盤市場”這點來看，那么無論是PC系統(tǒng)、筆記本系統(tǒng)，還是手機系統(tǒng)就都可以達到同樣的目的，或者說，是可以進行替代的。參照這樣的思路，那么相關(guān)市場就應該被劃定為“電子終端操作系統(tǒng)”。

按照哪種思路來界定相關(guān)市場，對于判斷微軟究竟是不是具有市場支配地位是十分關(guān)鍵的。 如果相關(guān)市場被劃定為了“PC操作系統(tǒng)”，那么微軟在這個市場上的份額就是90%以上，其市場份額很穩(wěn)固，潛在對手進入的可能也很少，所有的因素都可以表明，它是一個具有市場支配地位的企業(yè)。

但如果把相關(guān)市場劃成了“電子終端操作系統(tǒng)”，那么情況就完全不一樣。現(xiàn)在，手機已經(jīng)取代PC和筆記本，成為了最流行的電子終端，而在手機操作系統(tǒng)市場上，完全是蘋果的iOS和谷歌的安卓二分天下，這就決定了在“電子終端操作系統(tǒng)”這個相關(guān)市場當中，微軟的份額其實非常低，要認定其具有市場支配地位就很難了，而要說其“濫用”了自己的市場支配地位，則更是沒有理由。

從這個意義上看，即使按照傳統(tǒng)的反壟斷流程來分析此案，其爭議也是巨大的。

如何看待捆綁銷售行為？

接下來一個問題就是對濫用行為進行分析。這里就涉及幾層問題：一是微軟的行為究竟可能涉及怎樣的濫用行為？二是微軟的行為到底是不是構(gòu)成了濫用？三是這種濫用究竟有沒有造成損害？其中的每一個問題都可謂是爭議重重。

從Nextcloud公司等投訴者的敘事看，它們希望反映的似乎是被稱為“自我優(yōu)待” （self-preferencing） 的行為。應該說，無論是在歐洲還是美國，這種行為都在被廣泛討論，但究竟什么是“自我優(yōu)待”還一直沒有一個明確的說法。系統(tǒng)預裝軟件算是自我優(yōu)待，電商平臺利用平臺上經(jīng)營的商家的數(shù)據(jù)來輔助自營業(yè)務是自我優(yōu)待，搜索引擎把自己旗下的業(yè)務放在更為顯著的搜索位置也是自我優(yōu)待……好像自我優(yōu)待就是個筐，什么都能裝。

但是落實到具體的案件當中，似乎還沒有一個案件是以自我優(yōu)待來作為“濫用”手段的。從這個意義上看，如果歐盟的監(jiān)管機構(gòu)要按照反壟斷的思路來調(diào)查案件， 把“自我優(yōu)待”作為“濫用”行為的概率也不會太大。 相比之下，把更為傳統(tǒng)的捆綁銷售 （bundling） 作為理由將會是更有可能的。

那么，微軟預裝OneDrive究竟算不算得上是捆綁銷售呢？這里就涉及一個問題，就是微軟的系統(tǒng)和產(chǎn)品同OneDrive是不是可以分開的。在傳統(tǒng)上，這個答案似乎是肯定的，一個是系統(tǒng)，一個是同步盤，這兩者當然是可以分開的。

但是，近幾年來， 隨著微軟逐步將自己的產(chǎn)品云化，其系統(tǒng)對于云端資源的調(diào)用也就越來越多。 比如，Windows的很多補丁升級都是在OneDrive上預完成，然后再同步到本地，系統(tǒng)中的很多功能如果沒有云端的存儲緩沖都很難完成。考慮到這點，Windows和OneDrive之間的一體性似乎越來越高，這兩者似乎正在變成同一個商品的不同部分。如果是這樣，那么Windows預裝OneDrive就當然算不上捆綁銷售了。

此外，在Nextcloud等公司的指控中，還包括了微軟在 Office365上捆綁OneDrive。從微軟的角度看，這個行為似乎是要比在Windows上預裝OneDrive更有道理的，因為Office365本身就是一個SaaS服務，它的服務提供需要不斷地交換本地和云端的資源，而這就決定了它本身就是和同步盤離不開的。考慮到這些，那么微軟在自己的產(chǎn)品上捆綁OneDrive倒也有那么一點道理了。

然后就是捆綁到底有沒有帶來負面的影響。按照反壟斷的思路， 只有當一個“濫用”行為造成了不良后果時，它才需要被干預， 因而判定行為的影響就很重要。這里，關(guān)于“負面影響”到底意味著什么，也存在著很多不同的理解。

從以往的案例看，有的案例中會強調(diào)行為是不是對競爭造成了損害，如果一個行為排除、限制了競爭，破壞了市場競爭的環(huán)境，那么它就被認為是造成了不良的后果。而在另一些案例中，衡量結(jié)果的標準則主要看行為有沒有對最終用戶造成損害。在這些案例中，即使“濫用”行為確實損害了競爭，只要消費者是獲得了好處的，這些行為也不會被追究。

那么，本案的情況是怎么樣的呢？顯然，當我們參照不同的標準時，得出的結(jié)論是完全不一樣的。如果是按照破壞競爭的標準，那么微軟在Windows捆綁了OneDrive顯然是造成了對對手的排擠，其影響顯然是負面的； 但是如果參照消費者福利的標準，那么預裝OneDrive反而是為消費者提供了便利，是促進消費者福利提升的。 從這個意義上看，即使僅考慮捆綁銷售行為的影響，恐怕也會有不少的爭議。

綜合以上分析，我們可以看到，對微軟的所謂“濫用”行為進行定性或許是一個比較復雜的問題。其中每一個思路和方法的差異，都可能會將案件導向不同的方向。

微軟的可能抗辯理由

按照反壟斷的處理流程，即使一個企業(yè)的行為被認定為了是“濫用市場支配地位”，它還是有機會對自己的行為進行抗辯的。如果抗辯得比較成功，就有可能逃脫相應的處罰。那么，如果我們站在微軟的角度看，究竟有哪些可以進行抗辯的理由呢？

從歷史上看，對捆綁銷售進行抗辯的 一個重要理由就是將捆綁行為解釋為一種為保證服務質(zhì)量、提升用戶體驗的行為。 一個經(jīng)典的例子，就是上世紀中葉的美國政府訴IBM案。

在那個年代，電腦還是能塞滿幾個屋子的龐然大物，其輸入和輸出都是依靠打孔紙來實現(xiàn)的。由于電腦的價格非常昂貴，因此一般人和企業(yè)只能通過租賃的方式來使用電腦。而當時的IBM作為最重要的電腦生產(chǎn)商，當然也就順理成章成了最重要的電腦出租者。不過，IBM出租電腦有個規(guī)矩：租我的電腦可以，但與此同時，你用到的打孔紙必須也從我這邊買。

按照標準的反壟斷思路，這可不就是妥妥的“濫用市場支配地位”嗎 （當然，美國和歐洲不一樣，不用“濫用市場支配地位”這個詞） ？于是美國政府就出手對其進行了起訴。在案件審理的過程當中，IBM給出了一個自己進行捆綁銷售的理由， 那就是通過用紙來觀察用戶的使用頻率。

作為一個出租者，IBM在制定出租價格時，顯然需要考慮不同用戶的使用頻率。一個最優(yōu)的方案是，對使用頻繁的客戶定高價，對使用較少的客戶定低價，同時根據(jù)用戶的不同使用頻率來提供不同的服務。但問題在于，電腦租出去之后，怎么才能觀察用戶對其的使用頻率呢？這時候，打孔紙就可以派上用場了。由于電腦的輸入輸出都是通過打孔紙實現(xiàn)的，所以只要用戶的所有打孔紙都是從IBM買的，那么IBM通過觀察其紙張的消費量，就可以推測出其對于電腦的使用頻率。

至于說這樣的行為可能損害用戶福利，IBM也予以了辯解：反正用戶只要使用電腦，就要用到打孔紙，所以買誰家的也是買。 I BM的紙一不比別家的貴，二不比別家的差，那么消費者的福利又怎么會因此而受到損失呢？

后來，IBM的這套辯詞就成為了為捆綁銷售進行辯護的范本。我想，在本案當中，微軟或許也可以參考這套說辭。由于在Windows和Office等產(chǎn)品的運行過程中，需要大量本地和云端的數(shù)據(jù)交換，因此同步盤對于用戶來說是必須的。微軟可以通過數(shù)據(jù)交換的頻率，及時了解用戶的使用狀況，為其提供相應的服務，因而就預裝了OneDrive作為默認的同步盤。很顯然，OneDrive在質(zhì)量上并不會比那些小服務商的差，而且還能和微軟的產(chǎn)品更好實現(xiàn)協(xié)同，因此消費者的福利并不會因此而產(chǎn)生損害。

當然，除了這個理由之外， 一個更為有效的抗辯理由可能是隱私和數(shù)據(jù)保護。 同步盤會同步用戶電腦上的各種信息，因此云服務的提供者當然可以獲知用戶的大量信息。怎樣保證用戶的隱私和數(shù)據(jù)不泄露，就成了一個問題。

而在這個問題上，微軟顯然要比Nextcloud等企業(yè)具有更大的優(yōu)勢：一方面，微軟在保障數(shù)據(jù)安全的技術(shù)力量上顯然要遠勝于后者。另一方面，使用微軟的存儲，可以減少因過多數(shù)據(jù)交換所引發(fā)的責任不清晰。比如，用Office365編輯一個文件，然后傳到Nextcloud的同步盤，在這個過程當中，數(shù)據(jù)泄露了，過錯是誰的？誰承擔責任？而如果直接把數(shù)據(jù)同步到OneDrive，就不會有這些問題。相對于美國，歐洲對隱私和數(shù)據(jù)保護更為重視，因此這個抗辯理由或許是更容易起到效果的。

結(jié)語

本文對最近微軟遭遇的反壟斷投訴在未來的走向進行了一些推演。應該說，隨著軟件的日益“云化”， 圍繞著云存儲、云服務的反壟斷糾紛將會越來越多。

本文來自微信公眾號： 經(jīng)濟觀察報觀察家（ID：eeoobserver） ，作者：陳永偉