圖片來源@視覺中國

鈦媒體注：本文來自于棱鏡（ID：lengjing_qqfinance），作者為張邁，編輯為張慶寧，鈦媒體經(jīng)授權(quán)發(fā)布。

4月27日晚間，證監(jiān)會(huì)有關(guān)負(fù)責(zé)人答記者問：自瑞幸自爆財(cái)務(wù)造假以來，中國證監(jiān)會(huì)第一時(shí)間對(duì)外表明嚴(yán)正立場，并就跨境監(jiān)管合作事宜與美國證監(jiān)會(huì)溝通，美國證監(jiān)會(huì)作出了積極回應(yīng)。

就27日證監(jiān)會(huì)此次表態(tài)來看，證監(jiān)會(huì)并不傾向采用新《證券法》賦予的“長臂管轄權(quán)”直接對(duì)瑞幸進(jìn)行處罰，而只是在中美跨境監(jiān)管合作框架下，對(duì)瑞幸財(cái)務(wù)造假事件進(jìn)行調(diào)查。

美國證監(jiān)會(huì)依舊保有針對(duì)咖啡財(cái)務(wù)造假案的管轄權(quán)（包括處罰權(quán)）。

4月27日下午，此前自曝造假22億元的瑞幸咖啡（Luckin Coffee Inc., NASDAQ: LK）公開表示，公司正在積極配合市場監(jiān)管部門對(duì)瑞幸經(jīng)營情況相關(guān)工作的了解。

據(jù)《財(cái)經(jīng)涂鴉》報(bào)道，過去三周內(nèi)，由證監(jiān)會(huì)國際部牽頭，并聯(lián)合多個(gè)部門，已經(jīng)對(duì)瑞幸進(jìn)行了大量的調(diào)查工作。

公開信息顯示，國務(wù)院金融穩(wěn)定委員會(huì)已經(jīng)不點(diǎn)名指出：“一些上市企業(yè)無視法律和規(guī)則，涉及財(cái)務(wù)造假等侵害投資者利益的惡劣行為”，包括中國證監(jiān)會(huì)、銀保監(jiān)會(huì)、市場監(jiān)督管理部門等多個(gè)部門都已介入瑞幸案的調(diào)查。

瑞幸案財(cái)務(wù)造假行為大幅提升中國公司赴美（在美）上市的信用成本，但情緒的歸情緒，法律的歸法律，任何國家都不會(huì)輕易使用“長臂管轄”的權(quán)利。

為何說不會(huì)輕易使用“長臂管轄”

2019年年底，中國新《證券法》正式頒布，第二條中第四款增設(shè)有關(guān)域外管轄的內(nèi)容——在中國境外的證券發(fā)行和交易活動(dòng)，若擾亂境內(nèi)市場秩序，損害境內(nèi)投資者合法權(quán)益，將會(huì)受到中國法律的制裁。

因此，即使瑞幸注冊地位于美國的開曼群島，證券存托憑證在美國納斯達(dá)克交易所上市，只要其財(cái)務(wù)欺詐行為滿足擾亂境內(nèi)市場，或者是損害境內(nèi)投資者合法權(quán)益的要求，理論上中國證監(jiān)會(huì)均有權(quán)采取處罰措施。

自爆財(cái)務(wù)欺詐令瑞幸股價(jià)在一小時(shí)內(nèi)經(jīng)歷5次熔斷，跌幅一度高達(dá)81.3%，投資者損失慘重。據(jù)界面新聞報(bào)道，不少中國投資者因瑞幸的財(cái)務(wù)欺詐遭受損失，甚至有投資者損失數(shù)百萬美元。

境內(nèi)投資者合法權(quán)益受損的要求似乎已經(jīng)滿足，中國證監(jiān)會(huì)對(duì)瑞幸作出處罰貌似也順理成章。

但事實(shí)上，任何國家都不會(huì)輕易使用“長臂管轄”的權(quán)利，主要原因在于以下兩點(diǎn)——

其一，避免引發(fā)管轄權(quán)沖突。

當(dāng)一個(gè)國家的證券法能夠進(jìn)行“長臂管轄”時(shí)，一項(xiàng)證券交易行為將可能會(huì)受到多個(gè)國家的管轄，這時(shí)管轄權(quán)沖突的現(xiàn)象也就出現(xiàn)了。而管轄權(quán)通常被視作是國家主權(quán)中不可分割的部分。管轄權(quán)的沖突，可能會(huì)對(duì)他國主權(quán)產(chǎn)生侵害。

因此，各國普遍遵守著國際禮讓原則。當(dāng)已有外國證券法進(jìn)行管轄的情形下，本國將基于禮讓不再介入。

其二，避免司法、執(zhí)法資源的浪費(fèi)。

司法、執(zhí)法都是有成本的，這些都需要稅收的支持。如果芝麻綠豆大小的事情，便能夠使得中國證監(jiān)會(huì)啟動(dòng)“長臂管轄”的話，到頭來浪費(fèi)的還是納稅人的錢。因而，在這個(gè)角度上，“長臂管轄”的啟動(dòng)也需要一定的門檻。

但“長臂管轄”啟動(dòng)的門檻究竟是什么呢？目前，中國證監(jiān)會(huì)尚未給出明確的章程指示，畢竟有關(guān)“長臂管轄”的條款首次寫入《證券法》，缺乏相應(yīng)的司法、執(zhí)法實(shí)踐。

美國證券法的“長臂管轄”標(biāo)準(zhǔn)

證券法“長臂管轄”的問題在美國法上可不是個(gè)新鮮事，早在1968年，美國法院就已經(jīng)開始進(jìn)行了制度探索。

既然瑞幸事件也與美國有著撇不清的關(guān)系，不妨看下美國法的規(guī)定。

結(jié)合美國法院的裁判案例以及Dodd-Frank法案的規(guī)定來看，美國證券法的“長臂管轄”遵守著這樣的規(guī)則：如果一項(xiàng)訴訟是由私人提起的，證券法就只能管轄發(fā)生在美國境內(nèi)的交易行為，所謂的“長臂管轄”并不存在；而若訴訟是由美國證監(jiān)會(huì)或者是司法部提起的，則需要通過“效果測試”或者是“行為測試”。

“效果測試”和中國目前的制度差不多，規(guī)定即使證券交易行為發(fā)生在美國境外，但只要對(duì)美國境內(nèi)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的、直接的、可預(yù)見的影響，美國證券法就有權(quán)對(duì)該行為進(jìn)行約束。

“行為測試”講的是只要發(fā)生在美國境內(nèi)的行為是整個(gè)證券欺詐行為的關(guān)鍵部分，哪怕證券交易發(fā)生在美國境外且僅涉及外國投資者，法院依然能夠依據(jù)美國證券法作出裁判。

可見，在“效果測試”下，美國證券法“長臂管轄”的門檻有三：實(shí)質(zhì)性、直接性、可預(yù)見性。

首先，實(shí)質(zhì)性要求可從兩個(gè)層面上進(jìn)行識(shí)別：其一，境內(nèi)利益受損，相關(guān)投資者能夠“感受”到相應(yīng)的影響；其二，證券欺詐行為是針對(duì)美國居民進(jìn)行的。就受有損失的投資者而言，若受損的美國投資者僅占較小比例，而外國投資者占據(jù)絕大多數(shù)時(shí)，法院通常持保守的觀點(diǎn)，認(rèn)為該情形并不滿足實(shí)質(zhì)性的要求。

這樣說可能比較抽象，可以輔助IIT v. Vencap案進(jìn)行理解。IIT是一家依據(jù)盧森堡法律設(shè)立的信托公司，其主張?jiān)谕顿Y巴哈馬的Vencap公司時(shí)，受到后者的欺詐，并在美國提起訴訟。

在這個(gè)案子里唯一能和美國扯得上聯(lián)系的是，存在300名美國公民和居民為IIT的基金份額持有人，并因此遭受300萬美元的損失。

IIT主張被告Vencap的行為在美國境內(nèi)產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性影響，美國法院能夠行使管轄權(quán)。

法院否定了這樣的觀點(diǎn)。法院認(rèn)為，真正因證券欺詐而受損的為信托公司IIT，雖然約有300名的美國公民和居民為IIT的基金份額持有人，并受有300萬美元的損失，但I(xiàn)IT的基金份額并非有意專門向美國的投資者們提供，其在招股說明書中已經(jīng)寫明基金份額不向美國公民或居民出售，且300名美國投資者所遭受的300萬美元的損失僅占整個(gè)信托資產(chǎn)的0.5%。美國投資者們所遭受的這種程度的損失并不能稱之為具有“實(shí)質(zhì)性”的境內(nèi)影響。

第二，直接性要求境外的證券發(fā)行或交易行為與境內(nèi)影響之間應(yīng)當(dāng)具有因果關(guān)系。境內(nèi)損害需要是由境外證券欺詐行為直接導(dǎo)致的，而不能由其他因素引發(fā)的。

第三，可預(yù)見性則是基于程序正義的要求，使得行為人免于為其無法預(yù)見的行為承擔(dān)責(zé)任。因而，境內(nèi)影響不能僅是一種巧合或者是偶然發(fā)生的事情，需要能夠由實(shí)施證券欺詐的行為人合理預(yù)見。

如果套用美國證券法“長臂管轄”的適用門檻對(duì)瑞幸案件進(jìn)行分析，則會(huì)發(fā)現(xiàn)中國證監(jiān)會(huì)不應(yīng)行使該項(xiàng)權(quán)利。主要原因在于難以滿足“實(shí)質(zhì)性”要件的要求。

對(duì)于實(shí)質(zhì)性第一層面的要求，看似比較容易滿足，畢竟鋪天蓋地的新聞表明已經(jīng)有中國的投資者被“割了韭菜”，境內(nèi)投資者利益受損毫無異議。

關(guān)鍵在于判定瑞幸財(cái)務(wù)造假是否是針對(duì)中國投資者進(jìn)行的，而且目前并沒有相應(yīng)資料顯示中國投資者所受損失占瑞幸全體投資者損失總額的比重。

進(jìn)一步說，無論是2019年5月首次公開募股，還是2020年1月完成可轉(zhuǎn)債和股票的發(fā)行，瑞幸的招股說明書中均載明不會(huì)向中國居民直接或間接發(fā)行、出售該證券。

承接美國法院在審理IIT案的邏輯，由于證券并非有意向中國投資者提供，難以滿足證券欺詐針對(duì)中國投資者的要求，因而無法符合實(shí)質(zhì)性要件的要求，中國證監(jiān)會(huì)進(jìn)行“長臂管轄”的話面臨執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)上的挑戰(zhàn)。

可依據(jù)“跨境監(jiān)督”條款調(diào)查瑞幸

雖然中國證監(jiān)會(huì)不宜依照新《證券法》第二條第四款的規(guī)定對(duì)瑞幸進(jìn)行“長臂管轄”，但并不意味著瑞幸進(jìn)入避風(fēng)港灣。

根據(jù)《證券法》第一百七十七條的規(guī)定：國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以和其他國家或者地區(qū)的證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)建立監(jiān)督管理合作機(jī)制，實(shí)施跨境監(jiān)督管理。

境外證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)不得在中華人民共和國境內(nèi)直接進(jìn)行調(diào)查取證等活動(dòng)。未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和國務(wù)院有關(guān)主管部門同意，任何單位和個(gè)人不得擅自向境外提供與證券業(yè)務(wù)活動(dòng)有關(guān)的文件和資料。

這意味著，中國證監(jiān)會(huì)可通過國際監(jiān)管合作安排，對(duì)瑞幸展開調(diào)查，實(shí)施跨境監(jiān)管。27日晚間，中國證監(jiān)會(huì)就瑞幸事件發(fā)布的答記者問證實(shí)該觀點(diǎn)。

通常而言，國際監(jiān)管合作方式可劃分為由國際組織牽頭的多邊監(jiān)管模式和雙邊協(xié)作監(jiān)管模式。

在多邊監(jiān)管合作層面上，2020年國際證監(jiān)會(huì)組織啟動(dòng)了《磋商、合作及信息交換多邊諒解備忘錄》，中國證監(jiān)會(huì)與美國證監(jiān)會(huì)均簽署了該備忘錄。

根據(jù)該備忘錄的要求，雙方需要相互協(xié)助并提供信息交換。在此備忘錄框架下，中國證監(jiān)會(huì)曾向美國證監(jiān)會(huì)和美國公眾公司會(huì)計(jì)監(jiān)督委員會(huì)（簡稱“PCAOB”）提供過14家境外上市公司相關(guān)審計(jì)工作底稿。

就雙邊協(xié)作監(jiān)管而言，早在1994年4月，中國證監(jiān)會(huì)就與美國證監(jiān)會(huì)簽訂了“關(guān)于合作、磋商及技術(shù)協(xié)助的諒解備忘錄”。2006年5月，雙方再次簽署相應(yīng)的合作條款，重點(diǎn)關(guān)注在對(duì)方市場上市的公開發(fā)行公司的財(cái)務(wù)報(bào)告問題，同時(shí)也改進(jìn)了跨境證券執(zhí)法中的協(xié)作和信息交流。

而瑞幸咖啡的注冊地開曼群島，也于2018年11月與中國證監(jiān)會(huì)簽署了《證券期貨監(jiān)管合作諒解備忘錄》，意在強(qiáng)化兩地證券期貨領(lǐng)域的信息交流與執(zhí)法合作。

除此之外，2013年中國財(cái)政部、證監(jiān)會(huì)與PCAOB簽署的執(zhí)法合作備忘錄，涉及范圍涵蓋信息交流、證據(jù)協(xié)助、審計(jì)底稿“出境”、觀察檢查等，開始實(shí)施跨境會(huì)計(jì)監(jiān)管合作。

在查處上市公司財(cái)務(wù)造假執(zhí)法實(shí)踐方面，中美兩國證監(jiān)會(huì)早有合作。早在2012年4月，中國證監(jiān)會(huì)即披露，通過國際證監(jiān)機(jī)構(gòu)的協(xié)作機(jī)制，在美國證監(jiān)會(huì)的協(xié)助下，查清了宏盛科技利用虛假提單騙取信用證承兌額4.85億美元，虛增2005、2006年主營業(yè)務(wù)收入。

2017年，登云股份IPO造假一案中，涉及其美國子公司提前確認(rèn)收入，導(dǎo)致合并報(bào)表利潤增加，同樣涉及中美兩國證監(jiān)會(huì)的合作。

盡管中美雙方已經(jīng)簽署多份備忘錄以及合作協(xié)議，并且在查處上市公司財(cái)務(wù)造假方面早有合作。但4月21日，美國證監(jiān)會(huì)在其發(fā)布的名為《新興市場投資涉及重大信息披露、財(cái)務(wù)報(bào)告和其他風(fēng)險(xiǎn)，補(bǔ)救措施有限》的聲明中仍著重指出，PCAOB在獲取對(duì)在美上市中國公司進(jìn)行審計(jì)所需的基礎(chǔ)工作文件方面能力有限。

中美在審計(jì)監(jiān)管方面存在的合作障礙被重新提出。

該方面的合作障礙主要源于兩國監(jiān)管法律規(guī)定的不同。按照美國法的規(guī)定，美國證監(jiān)會(huì)和PCAOB擁有對(duì)在PCAOB注冊的國外會(huì)計(jì)師事務(wù)所入境檢查的權(quán)利。而按照中國《證券法》的規(guī)定，境外證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)不得入境調(diào)查取證。

中國證監(jiān)會(huì)在2020年4月27日晚的答記者問中表示，對(duì)于美國PCAOB要求入境檢查在PCAOB注冊的中國會(huì)計(jì)師事務(wù)所，雙方合作從未停止，一直在尋找一個(gè)各方都能接受的檢查方案。

2016至2017年，中美雙方對(duì)一家在PCAOB注冊的中國會(huì)計(jì)師事務(wù)所開展了試點(diǎn)檢查，中方團(tuán)隊(duì)協(xié)助PCAOB對(duì)會(huì)計(jì)師事務(wù)所的質(zhì)量控制體系以及3家在美上市公司的審計(jì)工作底稿進(jìn)行了檢查，試圖找到一條有效的檢查途徑。應(yīng)該說，雙方合作是有成效的。

可以預(yù)見，由于無法滿足“長臂管轄”的實(shí)質(zhì)性要求，中國證監(jiān)會(huì)不會(huì)直接對(duì)瑞幸財(cái)務(wù)造假案作出處罰，處罰權(quán)仍握在美國證監(jiān)會(huì)手中。

但由于中美之間存在國際證券監(jiān)管合作安排，中國證監(jiān)會(huì)仍將對(duì)瑞幸進(jìn)行深入調(diào)查。而瑞幸事件和由此引發(fā)的中概股信任危機(jī)或?qū)⒘ν浦忻揽缇潮O(jiān)管合作升級(jí)。

（感謝彭冰教授對(duì)本文的支持。）

更多精彩內(nèi)容，關(guān)注鈦媒體微信號(hào)（ID：taimeiti），或者下載鈦媒體App