2024年，谷歌因為和蘋果三星等渠道簽排他協(xié)議被美國法院判定違法壟斷。近日，美國法院再次召開聽證會以確定谷歌在被判壟斷后應(yīng)受何種處罰，谷歌CEO皮查伊也將出庭接受法院質(zhì)詢。美國司法部要求嚴厲處罰谷歌，剝離Chrome瀏覽器，并向競爭對手開放搜索數(shù)據(jù)，而谷歌則建議溫和處理，同意不再簽署排他協(xié)議并同意接受定期反壟斷審計，今天就和大家聊聊，雙方立場不同的核心問題是什么？

筆者認為，處罰措施是不是嚴厲，絕不僅僅是經(jīng)濟損失的問題，更關(guān)鍵的是有沒有對谷歌搜索引擎的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)產(chǎn)生實質(zhì)性影響，如果處罰造成網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)被削弱，則谷歌可能喪失產(chǎn)業(yè)主導(dǎo)權(quán)，這才是最可怕的。

一、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)是搜索引擎的產(chǎn)業(yè)進入壁壘

所謂的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，就是產(chǎn)品或服務(wù)的價值取決于用戶數(shù)量，用戶越多，產(chǎn)品就越有吸引力的效應(yīng)。美國互聯(lián)網(wǎng)巨頭中，亞馬遜的電子商務(wù)、谷歌的搜索引擎和Meta的社交網(wǎng)絡(luò)都高度依賴網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。

網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)實際上是搜索引擎的產(chǎn)業(yè)進入壁壘。搜索引擎根據(jù)算法給結(jié)果排序，而用戶對搜索結(jié)果點擊則是對算法好壞的反饋，搜索引擎服務(wù)商可以根據(jù)用戶的反饋優(yōu)化搜索算法。所以用戶多的搜索引擎的算法有兩個優(yōu)勢，一是熱門關(guān)鍵詞的反饋更好，二是非常用的長尾關(guān)鍵詞的反饋更好。

搜索引擎的用戶越多，服務(wù)商能獲得的數(shù)據(jù)就越多，對用戶的理解就越好，提高的搜索結(jié)果質(zhì)量就越高，而且搜索引擎是雙邊市場，一邊是免費的搜索，一邊是向品牌收費的廣告，用戶數(shù)眾多的大搜索引擎對新進入者的優(yōu)勢也是雙邊的，除了搜索質(zhì)量更好，用戶對廣告的反饋使其向品牌商提供的廣告質(zhì)量也更高。

這種優(yōu)勢造成的搜索引擎自我強化還有馬太效應(yīng)，數(shù)據(jù)的積累還可以對搜索數(shù)據(jù)的分析推出更多新的其他服務(wù)，并進一步吸納更多數(shù)據(jù)，是非常強大的良性循環(huán)。依靠著網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和馬太效應(yīng)，谷歌不斷以搜索引擎為依托推出極具市場競爭力的產(chǎn)品，目前超20億用戶產(chǎn)品就有7款——安卓操作系統(tǒng)、Chrome瀏覽器、Gmail、谷歌地圖、谷歌應(yīng)用商店、搜索引擎和YouTube。

這種網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)形成后，對競爭對手來說先發(fā)優(yōu)勢就很難破解。這個壁壘還在于，要進入搜索引擎產(chǎn)業(yè)的公司可以斥巨資雇傭優(yōu)秀的技術(shù)人員，但無法獲得海量用戶對搜索引擎質(zhì)量的反饋結(jié)果，而這種結(jié)果對于提高搜索引擎服務(wù)的質(zhì)量至關(guān)重要。所以有了海量用戶形成的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，先發(fā)的搜索引擎可以一直穩(wěn)穩(wěn)地把其他競爭者甩在身后，哪怕競爭者是必應(yīng)，由微軟這樣技術(shù)優(yōu)秀的公司開發(fā)。

二、司法部建議懲罰措施對谷歌網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的影響

下面我們就從網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的角度分析一下司法部建議對谷歌壟斷違法懲罰措施的核心內(nèi)容：

1. 禁止排他性協(xié)議

美國司法部要求明確禁止谷歌通過合同排除競爭對手：強制終止谷歌與設(shè)備制造商、運營商簽訂的強制預(yù)裝協(xié)議，并在三年內(nèi)禁止通過優(yōu)惠條件強制預(yù)裝谷歌自家的軟件。要求設(shè)備預(yù)裝選擇界面，允許用戶自主選擇默認搜索引擎。

上述措施會減小用戶，尤其是移動端用戶的搜索引擎轉(zhuǎn)換成本，削弱網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，使谷歌的競爭對手能和谷歌在同一起跑線競爭。因為之前谷歌和蘋果、三星這樣的手機電腦廠商，Mozilla這樣的瀏覽器服務(wù)商簽訂的默認搜索引擎協(xié)議使用戶從啟用設(shè)備開始就默認使用谷歌的搜索引擎服務(wù)，此時用戶如果要轉(zhuǎn)向谷歌的競爭對手，比如微軟的必應(yīng)，轉(zhuǎn)換成本會很高，所以法院把谷歌的這種限制競爭措施認定為市場封鎖的違法壟斷。

2. 剝離核心產(chǎn)品

美國司法部要求谷歌剝離Chrome瀏覽器和Android系統(tǒng)，但最新的處罰建議只說了剝離Chrome瀏覽器，未提及Android剝離，暗示此條款可能松動，僅禁止捆綁銷售。雖然谷歌負責(zé)Chrome的高管出庭稱該瀏覽器與谷歌其他服務(wù)深度整合，無法剝離，但美國司法部聘請的專家卻認定剝離技術(shù)上可行。

另外據(jù)報道，OpenAI公司和Perplexity公司高管均出庭作證稱，如果法院強制谷歌出售Chrome網(wǎng)絡(luò)瀏覽器，他們都有興趣收購該瀏覽器。OpenAI高管表示，OpenAI未能成功在美國任何移動設(shè)備上預(yù)裝ChatGPT，包括搭載谷歌安卓操作系統(tǒng)的設(shè)備，而Perplexity高管則稱盡管Perplexity和摩托羅拉手機都有意向，但谷歌卻利用自己的優(yōu)勢市場地位禁止Perplexity成為摩托羅拉手機的默認搜索選項。

人工智能是比搜索引擎更高維度的科技產(chǎn)品，無論是OpenAI還是Perplexity，如果其能收購Chrome這樣用戶滲透率非常高的瀏覽器，將獲得人工智能搜索業(yè)務(wù)起飛至關(guān)重要的用戶入口。而此消彼長之下，對谷歌服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)會造成非常沉重的打擊。

3. 數(shù)據(jù)開放與透明度

美國司法部還建議強制谷歌共享搜索索引、廣告數(shù)據(jù)及用戶行為數(shù)據(jù)，消除信息壁壘，并在廣告領(lǐng)域要求公開計費規(guī)則、提升廣告位切換成本透明度。

谷歌對數(shù)據(jù)的控制意味著競爭對手無法像谷歌那樣，從用戶過往的搜索中學(xué)習(xí)，導(dǎo)致競爭對手的搜索結(jié)果不如谷歌精準 （尤其是用戶較少搜索的長尾關(guān)鍵詞） ，而服務(wù)質(zhì)量無法提高會導(dǎo)致用戶不愿意使用競爭對手的服務(wù)。而數(shù)據(jù)一旦被共享，則谷歌穩(wěn)固的核心優(yōu)勢將遭到動搖。

這條對谷歌打擊會很大，但The Information報道稱，案件主審法官梅塔已表示支持這一想法。梅塔指出，他最初裁定谷歌在搜索中收集的數(shù)據(jù)構(gòu)成了谷歌和渠道簽的默認搜索引擎協(xié)議的成果 （筆者注：可能指谷歌能取得這些數(shù)據(jù)，很大程度是因為渠道預(yù)裝了谷歌的服務(wù)） ，谷歌應(yīng)該同意救濟措施應(yīng)該涵蓋這些成果。谷歌的代理律師則表示，沒有證據(jù)表明如果沒有默認搜索引擎協(xié)議，競爭對手會獲得哪些數(shù)據(jù)，原告需要證明這一點才能要求披露數(shù)據(jù)。

而OpenAI高管則作證稱，開放谷歌的搜索數(shù)據(jù)將使我們能夠更快地打造出更好的產(chǎn)品，因為這樣可以提高實時信息的質(zhì)量。筆者寫本文時，因為怕谷歌屏蔽自己涉嫌壟斷的新聞，也曾嘗試用另一個美國搜索引擎duckduckgo來搜索 （duckduckgo的搜索數(shù)據(jù)庫是微軟的） ，發(fā)現(xiàn)結(jié)果質(zhì)量比谷歌差多了。但如果谷歌開放了搜索數(shù)據(jù)，估計競爭對手的服務(wù)質(zhì)量會得到非常大的提升。

4. 合規(guī)監(jiān)督機制

美國司法部建議設(shè)立合規(guī)官員、技術(shù)委員會，并允許第三方投訴仲裁。

三、谷歌建議的懲罰措施

谷歌向法院提供的書面處罰建議的核心主張就兩點：

1. 停止排他協(xié)議

谷歌不得與移動設(shè)備制造商或無線運營商、瀏覽器開發(fā)者和蘋果公司簽訂協(xié)議限制市場競爭，具體包括：

不得強制預(yù)裝谷歌搜索應(yīng)用、Chrome瀏覽器應(yīng)用、谷歌助手應(yīng)用或Gemini助手應(yīng)用等谷歌服務(wù)。不得限制第三方通用搜索服務(wù)、瀏覽器或生成式AI輔助服務(wù)。不得將谷歌搜索設(shè)為默認搜索引擎。這些禁止性措施本質(zhì)是讓出原來谷歌獨占的移動設(shè)備搜索入口，確實會影響谷歌搜索的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，但這是谷歌反壟斷案敗訴后整改的應(yīng)有之義。

最近的處罰聽證庭審中還涉及了谷歌今年起每月向三星公司支付巨額費用，包括固定月費和廣告分成，要求三星預(yù)裝其人工智能應(yīng)用Gemini。谷歌承認，三星還收到了微軟、Meta和OpenAI等其他人工智能公司預(yù)裝應(yīng)用的“競爭性報價”，谷歌的報價考慮了競爭對手的報價。

這個算不算排他？筆者認為：考慮到反壟斷訴訟，谷歌應(yīng)該不會明目張膽地要求排他，但移動設(shè)備預(yù)裝應(yīng)用數(shù)量有限，谷歌占了一個坑可能就會壓縮競爭對手的空間，這個問題可能會對法官的心證產(chǎn)生負面影響：即谷歌在人工智能時代仍想靠移動互聯(lián)網(wǎng)時代的占據(jù)設(shè)備入口的策略進行競爭。

2. 設(shè)立反壟斷的合規(guī)和執(zhí)行程序

谷歌同意，需每年提交合規(guī)報告，并在必要時接受檢查和訪談。谷歌需指定一名內(nèi)部合規(guī)官，負責(zé)監(jiān)督公司的反壟斷合規(guī)計劃。同時允許第三方向合規(guī)官或原告提交關(guān)于谷歌合規(guī)性的投訴。上述谷歌的主動自查建議與司法部的技術(shù)委員會要求形成互補，但司法部更傾向司法介入的強制性。

作為谷歌的用戶，筆者個人挺喜歡這家公司，他們在很多方面確實很開放，比如Chrome和安卓系統(tǒng)都是開源的，搜索結(jié)果也很精準，大量的免費服務(wù)使用起來確實很方便。但對于本案的前景，筆者倒是覺得谷歌還是風(fēng)險不小，就在最近，谷歌在美國又輸了一個反壟斷訴訟，弗吉尼亞東區(qū)法院的一名聯(lián)邦法官裁定，谷歌在廣告交易市場和廣告服務(wù)器領(lǐng)域違反了反壟斷法，非法壟斷了部分在線廣告技術(shù)市場。這意味著在搜索引擎雙邊市場的兩邊，現(xiàn)在都有判決認定他們壟斷。雖然谷歌稱會上訴，但雙重壟斷對谷歌本案中的博弈也而言肯定是一個重大不利因素。

其實谷歌和其他互聯(lián)網(wǎng)巨頭遭遇反壟斷更深層的原因在于規(guī)模超大的互聯(lián)網(wǎng)公司控制了數(shù)據(jù)和流量，對全社會的影響力過大，引發(fā)了政治家們的不安。從這個角度出發(fā)，谷歌被判雙重壟斷后，這棵大樹估計得裁掉一些大的枝葉才能過關(guān)。

本案如果由中國進行處罰，可能就沒那么復(fù)雜，我國《反壟斷法》對于本案中的濫用市場支配地位行為的處罰措施不包括剝離資產(chǎn)，只有三項：停止違法行為、沒收違法所得和按上一年度銷售額的1%-10%處以罰款。谷歌2023年收入為3073.9億美元，所以如果谷歌在我國被判違法，其罰款金額將為30.73億美元至307.3億美元之間。 （不過我同學(xué)翟巍博士認為，上述的停止違法行為也應(yīng)包括剝離資產(chǎn)的措施） 。

最后，判定谷歌構(gòu)成違法壟斷的判決書認定：長期以來，谷歌一直是最好的搜索引擎，尤其是在移動設(shè)備上。對這句話的解讀不同造就了目前美國司法部和谷歌的不同立場。谷歌認為，我取得現(xiàn)在的市場地位是因為我是最好的，而不是因為排他協(xié)議，所以處罰應(yīng)該溫和一點，做少量枝葉修剪。美國司法部則認為，你最好的根本原因是你最大，你這棵大樹已經(jīng)擋住了其他人的陽光，要多砍掉些枝葉，尤其是Chrome這樣的大樹枝，其他搜索引擎才有生長的空間。

本文作者：游云庭，上海大邦律師事務(wù)所高級合伙人，知識產(chǎn)權(quán)律師。Email: yytbest@gmail.com，本文僅代表作者觀點。

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本文寫作時，參考了以下專著和論文：《反壟斷新范式——恢復(fù)競爭性經(jīng)濟》，作者：喬納森貝克爾，楊明翻譯，中信出版集團出版。

《WHEN COMPETITION FAILS TO OPTIMIZEQUALITY: A LOOK AT SEARCH ENGINES》, Maurice E. Stucke and Ariel Ezrachi,18 Yale Journal of Law & Technology 70 (2016), University of Tennessee Legal Studies Research Paper No. 268